职业化进程似乎走了很远的路程,可是一个刘涌案又把问题重新拉回到起点。
〔5〕西方法学家通常在解释司法权的基础时都谈到它们不同程度地依赖于传统和神授的权威。〔80〕前引〔58〕,波雷斯特书,第48页以下。
(2)法律家共同体内部传承着法律职业伦理,从而维系着这个共同体的成员以及共同体的社会地位和声誉。参见《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版,第413页。这相当于中国后来所谓的政审。参见沈忠俊等:《司法道德新论》,法律出版社1999年版,第18页。西方有学者提出这样的问题:是不是说律师拥有一种与其他人的道德规范不仅不同而且有时是相冲突的道德规范呢?〔54〕这一问题涉及法律家的职业伦理。
法律是解决臣民诉讼的金质魔杖和尺度,它保障陛下永享安康太平。〔22〕关于法律职业的范围问题,历来没有较合理的解释。如果疫情确实正在扩散,事态紧急,那么政府限制公民人身自由的目的也就具有了正当性。
[54]通过此案的判决可以发现,足够重要的立法目的是限制基本权利的首要条件。[75]对于立法者以立法的形式限制公民权利来说,由于立法者的立法形成余地,再加上严格的立法程序保障,一般能够较好地保证目的正当性,所以应当适度尊重立法者的目的设定权,实行较为宽松的审查。至于如何判断目的正当性,联邦宪法法院只是简单地认为,只要经审查没有违背基本法的目的就是正当的。尽管我国已经有学者认识到目的正当性原则在比例原则中的缺乏,但是目的正当性原则并未受到我国学者们的足够重视,几乎没有相关研究,这当然与比例原则在我国还没有得到全面直接适用有很大的关系。
例如,在某项传染病快速流行初期,政府为了预防疫情的扩散,出于保护公众健康的目的而迅速出台某项限制公民人身自由的措施。在第三帝国时期(1933-1945),德国的法治国家沦为法制国家,任何内容,包括恶法,都可以成为法律的内容。
[64]徐海波、梁建强:《红头文件摊派卖烟,县民人均 60 包》,载《新华每日电讯》2013年10月30日,第 004 版。必要性原则,又称为最小损害原则,它要求公权力行为者所运用的手段是必要的,手段造成的损害应当最小。因为真实目的(actual purpose)的决定因素并不取决于客观标准,所以查明真实目的实际上就变成了对公权力行为者的主观意图(subjective intentions)的调查——将各种不同的主观意图变为单一的真实目的的任务。[58]分类审查被认为是20世纪的一项重大的司法发明。
因此,狭义比例原则分析必须建立在目的正当性原则的分析基础之上,如果公权力行为者的某一目的不正当,就无需进行适当性原则分析、最小损害性原则分析,更无需进行狭义比例原则分析。就此点来说,目的正当性原则有利于约束立法者、行政者在立法政治过程、行政过程中的行为动机,从而能够在事前和事中减少非正义的法律规范的产生。联邦宪法法院首先指出:住宅监听的限制措施是符合宪法的正当目的,[37]然后从可以预防犯罪等角度分析了住宅监听目的的正当性。但是,由于过度形式化倾向,对法治国家进行形式化的理解,最终导致法治国家蜕变成为‘法律国家,甚至与法治风马牛不相及的‘暴力国家。
正是在由形式法治国向实质法治国转变的过程中,单纯的必要性原则无法有效规范二战后出现的大量具有挑战性的问题,所以才产生了狭义的比例原则。[18]原以色列最高法院院长阿哈龙·巴拉克(Aharon Barak)在其新著中也认为,适当性的目的应当是比例原则的应有组成部分。
杨政权与肥城市房产管理局信息公开上诉案,(2013)泰行终字第42号。[17]英国学者弗兰西斯克·J.乌尔维纳(Francisco J. Urbina)认为,比例原则本质上包括四个部分:正当目的、适当性、必要性与狭义比例性。
法院在进行目的审查时,首先应当识别出那些天生的不正当的政府目的,这些不正当目的试图正当化对某些特定权利的限制。2. 英国的比例原则 英国是一个相对保守的国家,在司法审查中主要运用温斯伯里合理原则(Wednesbury reasonableness)[50]审查行政行为的合法性,对比例原则长期持怀疑甚至拒绝态度。[56]中度审查,主要涉及对商业言论、公共论坛言论等的限制,以及基于性别或年龄等的准可疑分类,它要求公权力行为的目的必须是重要的政府目的(important governmental objective)。[55] See Sujit Choudhry, So What Is the Real Legacy of Oakes? Two Decades of Proportionality Analysis under the Canadian Charters Section 1, 34 Sup.Ct.L.Rev. (2d), 501(2006). [56] Erwin Chemerinsky, Constitutional Law: Principles and policies, 3rd Edition, New York: Aspen Publishers, 677(2006). [57] See Mississippi Univ. for Women v. Hogan, 458 U.S. 718, 724 (1982); Mathews v. Lucas, 427 U.S. 495, 508 (1976). [58]前引?,Aharon Barak书,第284页。对于政府的公权力行为,既要进行手段审查,也要进行目的审查。判断某一正当目的是否有必要实现,应当综合考虑拟实现目的所促进的公共利益的重要性、拟实现目的所造成的损害的大小性、被限制权利的种类与性质等多种因素。
欧克斯先生辩称价值150加元的大麻油是自用的,619.45加元来自一个工人的补偿金。[13]因此,如果比例原则不评价公权力行为的目的正当性,那么就会使很多目的不正当的公权力行为无法受到司法审查,从而使得公民的基本权利得不到根本保障。
Abstract:The traditional three-tier proportionality does not contain the principle of legitimate purpose. This is due to the background of no law, no administration in the free Rechtsstaat. As time conditions change, more and more courts of the world in recent years began to review the legitimacy of purpose. There are three types of review. They are general review of legitimate purpose, review of important purpose and review of classification of legitimate purpose. Legitimate purpose is the basis of a legitimate action. If we add legitimate purpose principle to proportionality and establish four-tier proportionality, we can effectively control the discretion of legislator and administrator. The substantive justice will come true and the human rights could be protected effectively. It can also help to promote the reflection of democracy and improve the quality of democracy. First of all, the court should find out the actul purpose of the legislator and administrator. Second, the court should ascertain if there is an obvious improper purpose. Third, the court should review the purpose synthetically and the judges must duly respect the power of legislator and administrator. 注释: 本论文的研究得到了中国国家留学基金的资助。[49]根据此两大标准,大法官迪克森从国际与国内两个层面进行了论证,认定了议会减少毒品交易的目的是紧迫与实质的,符合限制权利所要求的目的重要性原则,因而目的具有正当性。
郝银钟、席作立:《宪政视角下的比例原则》,载《法商研究》2004年第6期。姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年版。
欧克斯案件的基本案情为:大卫·埃德温·欧克斯(David Edwin Oakes)被发现持有8小瓶每瓶1克的大麻油与619.45加元,因而被指控违反加拿大《毒品控制法》,持有毒品意图非法交易。在此时期,国家活动的重点是不干预公民自由,国家职能仅限于维护公共安全与基本秩序。[68]例如,2010年,我国某市政府打着公共利益的旗号,为了修建603平方米的地铁出口而征地3.5万平方米。美国对目的正当性的分类审查,实际上是揉合了狭义比例原则的审查,或者说是将狭义比例原则的审查提前到了目的正当性审查之中。
第一,限制宪章权利或自由的手段所要达到的目的必须足够重要(sufficient importance),以确保能压倒宪章权利或自由。之所以产生这种情况,是与当时的历史背景分不开的。
[12] Julian Rivers, Proportionality and Variable Intensity of Review, 65(1)Cambridge L. J.174, 195(2006). [13] Ashutosh Bhagwatt, Purpose Scrutiny in Constitutional Analysis, 85 Cal. L. Rev. 297, 301 (1997). [14]我国法律并没有直接明确规定比例原则,但越来越多的相关法律已经有关于比例原则的类似规定。[44]例如,在Handyside v. United Kingdom一案中,欧洲人权法院认为:……目的是正当的,符合公约第10条第2项为了保护民主社会中的道德的目的要求。
[6]紧接着,联邦宪法法院还认为:如果对基本权利的限制会造成过度负担和不具有期待可能性(zumutbar),那么就是违宪的。[78]我国也应当早日全面适用比例原则。
例如,学者谢立斌认为,比例原则的审查包括四个步骤[15],其中第一个步骤为目的正当性审查。(d)限制与其目的间的关系。[69]显然该市政府的行为明显违背了最小损害原则,也违背了目的正当性原则。另外,当代国家行政者制定的行政规范日益增多,而这些行政规范制定的民主程度并不高,普遍存在民主赤字的问题。
通过再审视药房案的判决可以发现,联邦宪法法院其实已经进行了目的正当性审查,但学者们对药房案的关注主要集中于对职业自由限制手段的适当性、最小损害性、狭义比例性审查。例如,在2006年Rasterfahndung[39]一案中,联邦宪法法院认为,国家对基本权利的侵犯只能在正当的目的下,采用具有适当性、必要性、均衡性的手段。
虽然政府宣称是为了修建地铁的公共利益,但是从建设规划来看,一座商务办公大楼将拔地而起,所以该市政府征地的主观意图是为了获取商业利益,因而其真实目的不具有正当性。换言之,目的正当性是目的重要性的判断起点。
在加拿大等国家,法院将目的重要性提高到了很重要的高度,作为限制权利审查的第一步,在审查限制权利的案件时,法院首先会查明限制基本权利是否是出于保护足够重要的公共利益,也就是只有足够重要的目的才会被认为是正当的。[14]在我国,只有少数学者认识到目的正当性审查应当是比例原则的组成部分。